Özel hukuk- Kamu hukuku ayrımında ilk sorun, hangi hukuk kuralları veya ilişkilerinin özel hukuka, hangilerinin ise kamu hukuku dalına gireceği, yani ölçüt sorunudur.
Roma hukuku döneminden bu yana öğretide çeşitli teoriler ve ölçütler ileri sürülmüştür.
1) İrade Serbesti Ölçütü
Bu ölçüte göre kişilere arlarındaki hukuksal ilişki ve bunun sonuçlarını serbestçe belirleyebilme olanağı veren kurallar özel hukuk kurallarıdır. Hukuksal ilişkinin kuruluş, yorumlanış ve sonuçları bakımından kişi iradesine hiçbir yer vermeyen kurallar ise kamu kurallarıdır. Buradan, emredici ve tanımlayıcı hukuk kurallarının kamu hukuku, tamamlayıcı ve yorumlayıcı hukuk kurallarınınn ise özel hukuk kuralları olduğu sonucuna varılmaktadır.
2) Egemenlik Ölçütü
Eğer bir hukuksal ilişkide veya faaliyette taraflardan birisi devlet olup egemenlik hakkını kullanması söz konusu ise bu faaliyet ve bu faaliyeti düzenleyen kurallar kamu hukuku kurallarıdır. Burada devletin egemenlikten kaynaklanan bireylere emir ve yükümlülükler getirmesi söz konusudur.
Dolayısıyla devletin egemenlik yetkilerini kullandığı bütün ilişki ve faaliyetler kamu hukuku içerisinde girer. Eğer hukuksal ilişki veya faaliyette taraflardan biri olan devletin egeenlik yetkisiini kullanması söz konusu değilse bu ilişki veya faaliyet özel hukuk ilişkisidir.
Devletin egemenlik hakkınını bulunduğu yerde ilişkkisinin tarafları eşit konumda değillerdir. Yani astlık-üstlük ilişkisi bulunur. Devlet, ilişkinin karşı tarafına üstün konumdadır. Devletin bu üstün konumu egemenlik hakkından kaynaklanmaktadır. Böylece egemenlik hakkının kullanıldığı bu alan kamu hukuku alanıdır. Bu alanda devletin, ilişkinin diğer tarafına iradesini kabul ettirmesi söz konusu olup, irey iradesinin rolü yoktur.
Örneğin vergi ilişkisinde bireyin iradesine yer verilmez. Devlet buyurgan durumdadır. Oysa devletin bireyle eşit konumda olduğu egemenlik hakkını kullanmadığı, astlık-üstlük ilişkisinin bulunmadığı faaliyet ve ilişkiler özel hukuk alanına girer. Örneğin bir belediyenin elindeki malını kiraya vermesi hlainde belediye ile kiracı arasındaki ilişkide olduğu gibi.
3) Çıkar Ölçüsü
bu ölçüte göre bir ilişki veya faaliyet toplum çıkarlarını koruyup ona hizmet ediyorsa buna ilişkin kurallar kamu hukuku kurallarıdır. özel hukuk kurallarıysa kişisel çıkarları koruma amacı güder.
Bu ölçüt özellikle çıkar kavramının belirsiz, nispi bir kavram olduğunu dolayısıyla hangi ilişkide özel hangisinde kamusal çıkar bulunduğunu belirlemenin son derece zor olduğunu göstermektedir.
4) İlişkilerin Tarafları Ölçütü
Bu ölçüte göre bir ilişki veya faaliyetin taraflarını devlet ve bireyler oluşturuyorsa kamu hukuku kuralları, eğer sadece bireyler oluşturuyorsa; devletilişkisi veya faaliyetin tarafı değilse özel hukuk kuralları uygulanır.
Bu ölçüt devletin bireylerler özel hukuk ilişkisi kurabileceğini görmezden gelir. FAKAT, bugün devlet, bireylerle eşit konumda ve kamu gücünü kullanmadığı birçok ilişki içine girebilmektedir. Alım-satım, kira vb. gibi.
Dolayısıyla ayrımı ortaya koymada ilişkinin taraflarına bakarak sonuca gitmek de yanıltıcı olabilmektedir.
--------------------------------------------
Ölçütlerin Değerlendirilmesi
Özel hukuk-kamu hukuku ayrımına esas olmak üzere ortaya atılan ölçütlerin hiçbiri tek başına ayrımı net olarak ortaya koymamaktadır. Çoğu zaman birkaçına veya tümüne birden başvurmak zorunluluğu ile karşılaşıldığı durumlar vardır. Bütün ölçütlerin kendi içinde haklı ve sorunu çözmede katkı sağlayıcı yanları vardır.
Hatta belirli bir dönemde özel hukuk içerisinde görülen bir ikişki, bir süre sonra kamu hukuku içinde de ele alınabilmektedir. Özellikle son zamanlarda ortaya çıkan yeni hukuksal ilişkilerin bu ölçütler ışığında hangisine girdiğini belirlemek mümkün olmamaktadır.
Pedagojik yararlarının tartışılmazlığından öte, uygulama açısından da bazı hukuksal sonuçlarını da göz ardı etmemek gerekir. Örneğin idarenin kamu huku kaynaklı işlemleri, malları, faaliyetleri idari yargıya, FAKAT özel hukuk kaynaklı işlem ve faaliyetleri adli yargıya tabidir.
Risus