HUKUGUN DÜZENLEME ALANLARINDAN BİRİ ''DEVLET''

[paragon]

 Hukuk basit yada komplex her birlikteliğin vaz geçilmez koruyucusudur .Birlikteliklerin ve sistemlerin belirli kurallar ve görev dagılımları üzerine yönetilmesi sistemin devamlılıgı için ön koşuldurç.... peki hukugun kendi içerisinde vazgeçilmezlari sayılan ilkeleri, düzenlediği alanın yada sistemin'(devletin) devamlılıgı esasına dayandırılması bu ilkelerden verilen tavizlere sebep olabilirmi,?Olursa hukugun düzenleyicilik görevi ve sıfatı kendi vazgeçilmezlerinin önünü tıkamış ve hukuk kendini sistemin devamlılıgı için kendine çizdiği insiyatif çizgilerinin dışına taşımış olmazmı?...
 
 Bu noktada bir başka soruysa ,hukugun asıl görevi ile korudugu sistem için verdiği tavizlerin çakıştıgı noktalardaki tercihlerdir.Hukugun düzenleyiciliğindeki devlet ve dolayısı ile dinamiklerinden  olan siyaset ,boyunduruguna girdiği hukugu yıpratıcı bir özellik gösterebilirmi?( milli istihbarat teşkilatlarına verilen yetkiler,Türkiyede 80 öncesi yaşanan hukuksal çıkmazlar yada anayasanın birkez delinmesini normal görecek kadar sıkıntıdaki bir karmaşa .11 Eylül sonrası ABD de çıkartılanyeni milli güvenlik yasası ve misalleri )bu örneklerin çerçevesindeki açıklamaların daha anlaşılır olacagı kanısındayım....

[Genius Loci]

Devlet, insanlığın var ettiği ve sona onu açıklamak için uğraştığı kompleks bir yapı ve bu yapı devamlı olarak kendini yeniden üreten bir dinamiğe sahip -dolayısıyla siyasette kendini devamlı yeniden üretmekte-

Devletin ortaya çıkışıyla ilgili birbirinden farklı teoriler ortaya atılmıştır. ama güvenlik temelli olarak düşünerek ilerlemek gerekirse nihayetinde sosyal sözleşmecilerin teorisine hafiften değinmek zorundayız. Sosyal sözleşmeciler (hobbes, locke, rousseau ve bunların yanı sıra kant) devlet öncesi bir dönemden bahsederler. Devlete geçişteki sözleşme ise düşünürlerin bakışlarına göre farklılık arz eder. hobbes güvenlik, Locke özgürlük, Rousseau ise eşitlik temelli olarak sözleşmeyi açıklar. Bu noktada devletin devamı meselesine de farklı yaklaşımlar sergilemişlerdir. hobbes, kant direnme hakkını kabul etmezlerken locke -özgürlük temelli yaklaştığı için- direnme hakkını kabul eder. Hegelyen yaklaşırkan "yeryüzü tanrısı" olarak devlet her şeydir, hukukta onun içinde bir cüzdür. Bunları aklımızın bir köşesinde barındırarak;

hukuk ile devlet arasındaki ilişkiye gelelim. Ya da "Hukuk Devleti"nden. Modern toplumlarda devlet meşruiyetinin kaynağı hukuk devleti ilkesidir. Genel olarak tanımlarsak HD, devletin vatandaşlarının hak ve özgürlüklerine karşı olabilecek keyfi eylemlerin önlenmesi temelinde hukuk düzenine bağlı kalmasının sağlanması olarak tanımlanabilir.

[hukuk devletinin iki arketipinin olduğu söylenmekte. Aristo temelli olan ilk arketip bir yaşam biçimi olarak aklın egemenliği anlamına gelir, montesquieu temelli ikinci tip ise yönetenin saldıranlığına karşı yönetilenin korunması temelli olarak kurumsal sınırlama içeriklidir]

Neumann hukuk devletinin (rechtsstaat) burjuvazinin icadı olduğunu söyler. ona göre "rechtsstatt devlete öncel olan çiğnenemez özgürlükler olarak görülen prensipte sınırsız ve devlet müdahalesine sadece istisnai durumlarda konu olan özgürlük ve mülkiyeti güvence altına alma özel ve yegane amacına sahiptir" Hukuk devletinde, devletin zorunlu müdahalesinin aleyhine ve yurttaşın özgürlüğünden yana temel bir önyargı mevcuttur.  Ekonomik gelişmişlik düzeyinin artmasıyla birlikte hukuksal güvenlik/öngörülebilirlik yasaların genelliği, soyutluğu ve tarafsızlığıyla sağlanmaya çalışılmıştır. Ancak bu da liberal burjuva toplumunda bireye tam olarak bir güvence sağlayamaz. (Sn. Paragon’un da belirttiği şey tam olarak bu aslında) Devlet, yasanın kaynağı ve yasayı değiştiren tek otorite olarak varlığını devam ettirirse, bu noktada keyfiliğe karşı hukuksal güvenlikten söz edilemez. Bu nedenle modern toplumda yasaların bu özelliklerine ek olarak belli kurumsal sınırlamalara da ihtiyaç vardır. Bu noktada erklerin ayrılığı ilkesi bir güvence olarak kabul edilebilir.

(devam edeceğim)

[Genius Loci]

Saf Hukuk Teorisinin kuramcısı Kelsen’e göre devlet, siyasal bir organizasyon değildir. O, bir hukuk sistemidir. Bir hukuk sistemini devlet yapan ise, “belli derecede merkezileşmenin hukuk sistemince sağlanmasıdır”. Kelsen’e göre hukuk-devlet ayrımının temeli ideolojik bir işlev barındırmaktadır. Bu ayrım bağlamında hukuk sistemine öncel ve hukuk sisteminden bağımsız olan devletin önce hukuku yaratığ sonra da bu sisteme tabi olduğu düşünülür.  Böylece kendini yasa yapmakla temellendiren devlet rechtsstaat olur. Kelsen’e göre bu tamamen yersizdir. Çünkü olan göre “hukuk sistemi olamamış bir devlet olamaz çünkü devlet sadece hukuk sistemidir”.

Hukuk Devleti hususunda farklı bir yaklaşım sergileyen Habermas, ahlak-hukuk ilişkisini tartışmanın içine alarak normatıf bir kavramsallaştırmayla demokratik meşruiyet ilkesi olarak hukuk devletine varmıştır. Habermas, hukukun biçimsel özelliklerinin modern hukukun ayrıt edici özellikleri olduğunu kabul ederek, buna ek olarak ahlak ile hukuk arasında birbirini tamamlayan bir ilişki olduğunu ifade eder.  “prosedürel hukuk ve prosedürleşmiş ahlak birbirini karşılıklı olarak kontrol” eder. Habermas hukuk ile demokrasi arasında içsel bir ilişki olduğunu ifade eder . habermas için insan hakları ve halk egemenliği demokratik bir anayasal devlet için gereken temeli oluşturur. Ona göre haklar ancak ortak bağlayıcı karar alabilen bi örgüt ile işlerlik kazanabileceği için devlet var olmak zorundadır.

Habermasın bu görüşleriyle birlikte Hukuk Devletine farklı yaklaşımları üç başlık altında gösterebiliriz.

Hukuk Devleti = Yasallık (maddi hukuk devleti)
Hukuk Devleti= yasallık + Meşruluk (biçimsel hukuk devleti)
Hukuk Devleti= Yasallık – Meşruluk  (nazist hukuk devleti)

[Genius Loci]

Gelelim, “devlet aklı” ya da “hikmet-i hukumet” düşüncesine.
Machivelie'nin düsturuyla, Devlet’in kendisini korumak için, hukuksal ve etik kuralları hiçe sayması, hatta gerektiğinde şiddete başvurarak varlığına kasteden “düşman”ları yok etmesi, “devletin hukuku”nun kaçınılmaz gerekleri olarak algılanmaktadır. Bu anlamdaki hukuk kuralları herhangi bir şekilde moral ve etik üst kurallardan beridir ve kullanımdaki yasa kurallarının hikmeti kendinden menkuldur. Ben istiyorum ve yapıyorum mantığının bir anlamda trajik bir tezahürüdür.
Machiavelli’den Hegel’e, Fichte’den Schmitt’e uzanan bu gelenek içinde asıl olan “devletin bekası”dır. Bu “beka”yı sağlamaya çalışırken devlet, kendisine ayak bağı olan hukuk ve insan hakları gibi meşruluğun diğer normatif kaynaklarını hiçe sayabilmektedir. Meşruluğu kendinden menkul bu tür davranışların hikmetinden sual olunmaz.

Bu anlayışı “Hikmet-i hükümet” ya da “devlet aklı” olarak adlandırılır. Kısaca tanımlayacak olursak devlet aklı / hikmet-i hükumet / raison d’Etat “Tek tek insanların hakları ve çıkarları dikkate alınmaksızın, devletin çıkarlarına mutlak öncelik ve egemenlik tanınmasını ifade eder.” Buna göre, “devletin asli ve ali çıkarlarını gerçekleştirmek için hangi araçların kullanılacağı konusunda bir sınırlandırma kabul edilmez; yani bu araçların seçiminde mevcut hukuk düzenine ve etik kurallara riayet etmek gerekmez”.

[Genius Loci]

bu uzun ancak gerekli izahattan sonra, sn. paragon'un örneklediği dönemlerdeki düşüncesinin "devlet aklı" düşüncesi olduğunu belirtmek isterim. Zaten "devlet aklı", demokratik bir meşruiyet ilkesi olarak hukuk devleti (yani H.d.=yasallık+meşruluk formulizasyonunun) gerçekleşmesinin ve/veya devam etmesinin önündeki en bbüyük engeldir. Çünkü egemen güç-bürokrasi vs.- elindeki imkanları bir kenara elinin tersiyle itip bırakmak istemez. Bu noktada işte "devlet aklı" düşüncesine sığınılır.

işte bu noktadan sonra artık ortada hukuk değil yasa vardır. ve "HD= yasallık" olarak kabul edilir ve Hobbes'çu bir yaklaşımla "güvenliğin" koruyucu olarak devletin yapıp ettiklerine, (madem ki soyut, genel ilkelerle bunu yapıyor ve bir de sözleşmemiz var e devletinde "beka"sı tartışmasız), karşı çıkmamak, itaat etmek yükümlülüğü ile mesul olunur. Çünkü devlet, güvenlik için yani yurttaşının yaşaması için gereğini "aklınca" yapmaktadır. Bunun bir sonraki ve en tehlikeli aşaması ise nazi uygulamasında ortaya çıkmıştır. HD= Yasallık-meşruluk formülünde özetlediğimiz üzere, artık yasal olmak yeterlidir ve hatta bu yasal olandan meşruluğu çıkartırsınız ortaya baskıcı, faşist bir düşünce ürünü çıkar. sonra siz "vatanperverlik yasa"ları çıkartır, özgürlüğü olabildiğince yok edersiniz. veya "12 eylül yasaları"yla asmayıp da besleyelim mi dersiniz milyonlarca insanı "güvenlik"(!) gerekçesiyle fişler, onbinlerce insanı işinden gücünden eder, işkenceden geçirir, mahkeme karşısında yıllar sonra çıkartır ama bu sırada tutukluluğunu devam ettirir ve on yıl sonra beraatine karar verebilirsiniz. böylece hukuku yıpratmanın ötesinde hukuku imha edebilirsiniz.

ancak "magna carta libertatum hükümleriyle bir savaş idare edilemez". olağanüstü dönemlerde hak ve özgürlükler aleyhinde uygulamalar otorite lehine yoğunlaşabilir. Özgürlük sarkacına göre olağanüstü hallerde devlet istisnalara başvurarak, hukukun üstünlüğünü ıskalar ve hukuk devletinden, devletin hukukuna bir kayma olur. Olağanüstü hallerdeki bu kayma insan haklarının ve özgürlüklerinin en çok ihlal edildiği ve üstelik meşrulaştırıldığı zamanlardır. Ancak şu akıldan çıkmamalıdır ki "olağanüstü dönemler" de hukukun düzenlemesi içindedir. Olağanüstü dönemler de hukuk tarafından düzenlenmiştir. Eğer bu dönemlerde onun dışına çıkarsanız artık bu olağanüstü dönem olarak adlandırılamaz. bu olsa olsa "hukuksuzluk dönemi" olur.

----


biraz soyut açıklamalar olmuş olabilir. ama tartışma evrildikçe bu açıklamalarrın daha rahat anlaşılabileceği bir zemin sizlerin de yardımıyla oluşur diye düşünüyorum.

en kalbi sevgilerim ve en derin saygılarımla...

[paragon]

  Son yazınızın üçüncü paragrafından itibaren yazdıklarınız olayı gerçekten açıklayıcı ve izahta son derece yeterli bir yaklaşım olmuş dogrusu sevgili dostum ..Fakat Konunun daha iyi anlaşılması ve sorulara daha tefarruatlı cevaplar vermek için izahına gerek duydugunuz ,Farklı hukuk devleti yaklaşımlarının formülizasyonları ve bu yaklaşımların ortaya çıkmnasındaki gereksinimleri zahmete girip açıklamanız dogrusu beni ayrı bir memnuniyete kavuşturdu .
 
  Üstelik Devlet aklı yaklaşımının (yasallık -meşruluık) izahındaki bir hukuksuzluk devleti durumuna geçiş yapmaması için sistemin kendiği için aldıgı önlemlerden olan erklerin ayrılıgı prensibi ,yada olagan üstü durumlarında olagan üstü hukuk kurallarınca denetlenip yönlendirildiği üzerine olan açıklamalarınız sorularımın temelindeki kuşkularımı yeterince kaldırıcı nitelikte olmuş ....saygı ve sevgilerimle ...

[Genius Loci]

sevgili dostum,


bu başlığa mesaj atmayı uzun zamandanberidir istiyordum. doktora yeterlilik sınavını verdiğimin ertesinde bunu yapacağım diyerek erteliyordum. bugüne kısmet oldu.

faydalı olmasına sevindim ayrıca gönül okşayan sözlerinizden ötürü hassaten tşekkür ederim.

yeniden en kalbi sevgilerim ve en derin saygılarımla

[paragon]

sevgili dostum,


bu başlığa mesaj atmayı uzun zamandanberidir istiyordum. doktora yeterlilik sınavını verdiğimin ertesinde bunu yapacağım diyerek erteliyordum. bugüne kısmet oldu.

Geçmiş olsun sevgili dostun , umarım hedeflediklerini daima gerçekleştirebilirsin.....